您当前所在位置:首页 >>专题评论 >>律师文章 >>徐飞:“商业贿赂”的行政与刑事法律风险现状...
徐飞:“商业贿赂”的行政与刑事法律风险现状及立法趋势浅析

发布日期:2018-01-04



“商业贿赂”不是我国《刑法》中明确规定的概念,在行政执法和刑事司法的不同语境中有着不同的侧重点和价值取向。相关的现行规定较为抽象,存在诸多争议,目前处在旧规明显过时,新法尚未通过的困顿阶段,本文从商业贿赂的立法沿革、认定标准入手,就其面对的行政、刑事的风险进行剖析,探究其应对方式。

一、“商业贿赂”的行政执法语境

1993年《中华人民共和国反不正当竞争法》(下称《反不正当竞争法》)第八条对“商业贿赂”作了相关规定:“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的,以行贿论处;对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的,以受贿论处。经营者销售或者购买商品,可以以明示方式给对方折扣,可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的,必须如实入账。接受折扣、佣金的经营者必须如实入账。”可以看出,“商业贿赂”是一个不正当竞争的行为, 1996年国家工商行政管理局颁布《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》(下称《暂行规定》)对“账外暗中”的概念进行了阐释:“账外暗中”指未在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务账上按照财务会计制度规定明确如实记载,包括不记入财务账、转入其他财务账或者做假账等。

(一)现行规定较为抽象,实践中争议较大。

从《反不正当竞争法》和《暂行规定》可以看出:商业贿赂其认定的实质标准在于“账外暗中”,可是“账外暗中”并不能囊括所有商业贿赂的形式,例如商业性质的赞助、通过会员形式的利益取得等方式不见得符合“账外暗中”这一形式,财务人员疏忽导致未能及时入账也可能造成“账外”的情况而将正常的商务来往认定为“暗中”。《国家工商行政管理局对苏工商[2000]88号请示的答复》(工商公字〔2000〕第246号)中也明确指出:“‘账外暗中’是构成回扣的必要条件而不是构成其他商业贿赂行为的必要条件。”而对“商业贿赂”行为列举式的描述,引起了比较大的争议,例如《暂行规定》对“回扣”的解释为经营者销售商品时在账外暗中以现金、实行或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款,然而这个概念过于宽泛,在日常社会经济活动中具有较大的普遍性,例如食品生产企业为了推广产品扩大销路,支付零售终端一定的“进场费”,是否简单粗暴的认定为“回扣”,显然是值得商榷的。

另外,《反不正当竞争法》第二十二条法律适用上将刑事责任前罝,先考虑是否构成犯罪,不构成犯罪的,再由工商部门给予行政处罚,但是《暂行规定》第九条规定,经营者以行贿手段销售或者购买商品的,由工商行政管理机关依照《反不正当竞争法》规定根据情节处以罚款,构成犯罪的,再移交司法机关依法追究刑事责任,如此一来对打击手段的侧重点造成了困扰。

(二)相关立法脚步加紧,侧重明晰争议规定。

2016年2月25日,国务院法制办公布《中华人民共和国反不正当竞争法(修订草案送审稿)》(以下简称《送审稿》)第七条对“商业贿赂”的概念进行了明确,把“账外暗中”“回扣”等表述改为“给付或者承诺给付经济利益”,将“贿赂”解释为“诱使其为经营者谋取交易机会或者竞争优势”,同时提出了“第三方”的概念,与《刑法》规定中的“利用影响力受贿”的行为法理相通。

在处罚方面,现行规定根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款,有违法所得的,予以没收,《送审稿》中改为由监督检查部门应当责令停止违法行为,根据情节处以违法经营额百分之十以上百分之三十以下的罚款。现行规定是20万封顶罚款加上违法所得;而《送审稿》是30%违法经营额。

从《送审稿》可以看出,行政执法领域和刑事司法领域对“贿赂”所侵犯的法益,保护的侧重点并不相同,刑法对贿赂犯罪更注重职务行为的不可收买性,行政法更侧重于不正当竞争给市场经济的正常秩序带来的危害。

二、“商业贿赂”的刑法语境

“商业贿赂”不是我国《刑法》予以明确规定的罪名,这个概念在刑事司法领域中,指代的更多是与商业活动相关的贿赂犯罪,包括平等经济主体互相的贿赂行为,也包括商业主体与行政管理机构之间的贿赂行为,2008年11月20日,最高人民法院、最高人民检察院发布《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》(下称《意见》)明确商业贿赂犯罪涉及刑法规定的以下八种罪名:(1)非国家工作人员受贿罪(2)对非国家工作人员行贿罪(3)受贿罪(4)单位受贿罪(5)行贿罪(6)对单位行贿罪(7)介绍贿赂罪(8)单位行贿罪。同时,该《意见》从发生财物往来的背景、往来财物的价值、财物往来的缘由、时机和方式,提供财物方对于接受方有无职务上的请托以及接受方是否利用职务上的便利为提供方谋取利益这几个方面区分了贿赂与正常商务礼仪中馈赠礼品的界限。另外,《中华人民共和国刑法修正案(九)》和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的出台对商业贿赂涉及的犯罪案件的认定范围和定罪量刑也将产生重大的影响。

三、我国“商业贿赂”现状及防控措施

(一)以医疗行业为例谈商业贿赂现状

医疗领域商业贿赂泛滥成灾,对于“商业贿赂”这一课题的研究具有代表性的价值。随着“莆田系”医院事件的曝光,对医疗领域的商业贿赂也引起了更高的关注。两高《意见》第四条(前三条主要规定涉及罪名和犯罪主体构成)就医疗机构中国家工作人员、非国家工作人员、医务人员分别做了详细的规定,可见对此领域“商业贿赂”的重视程度。

2013年7月11日,公安部通报因涉嫌严重商业贿赂等经济犯罪,全球知名药企(《财富》杂志500强“常客”)葛兰素史克(中国)投资有限公司(以下简称GSKCI)部分高管被依法立案侦查。公安部消息称,GSKCI为打开药品销售渠道、提高药品售价,利用旅行社等渠道,向政府部门官员、医药行业协会和基金会、医院、医生等行贿。涉案的GSKCI高管涉嫌职务侵占、非国家工作人员受贿等经济犯罪,部分工作人员则涉嫌行贿并协助上述高管进行职务侵占。

湖南省长沙市中级人民法院于2014年4月19日依法对GSKCI和马××等人对非国家工作人员行贿、非国家工作人员受贿案进行不公开开庭审理,并于当日公开宣判。GSKCI被判处罚金人民币30亿元,这是截至当时中国开出的最大罚单,马××等被告人分别被判处有期徒刑二到三年。

这两年医疗行业的商业贿赂的新闻屡见不鲜,医疗行业成了重灾区是不争的事实,而剖析GSKCI等案件,我们可以发现,商业贿赂的常见形式包括现金、礼品等多种财产性利益,运作主要手段包括直接行贿、回扣、以会议、培训名义组织旅游、商业赞助等。

1.回扣

在GSKCI案中,行贿链条上至工商、物价、人社等职能部门,下至中国基层医院、医生。有的卖一批药结算一笔钱,合作医生每人发信用卡,开药后第二天就把回扣打进账,药品药价的20%甚至30%是“运营成本”,通过医药销售代表与处方医生的建立的“合作关系”,医生向医药代表提供自己的银行账号。

2.直接行贿

在GSKCI案中,临江旅行社通过承接GSKCI的内部会议、员工培训和外部学术交流会等,从2009年至2012年,涉及金额高达1.19亿元。GSKCI的企业运营总经理梁×等部分高管通过旅行社,用虚增会议规模等手段进行套现。旅行社按照行规,向GSKCI中国的企业运营总经理梁×等部分高管支付现金等行贿。临江旅行社将2000万元支付给梁×等GSKCI高管以及其他人员。仅梁×一人所收受的贿赂约在200万元左右,除了用于贿赂官员和专家、医生外,其余部分被梁自己中饱私囊。

3.商业赞助

在GSKCI案中,医药代表赞助相关医生参加所谓的学术会议被认定为商业贿赂的一种形式。据媒体披露:从2009年1月至2010年11月GSKCI等数十家制药企业以会议费名义支出5.2亿元,GSKCI于2009年4月、10月邀请业内人士先后赴法国、戛纳、加拿大、蒙特利尔开会,2010年7月邀请业内人士近500人在成都开会,耗资332.95万元。仅2009年和2010年,临江国旅就收到了葛氏公司2500多万元“会议费”。

(二)“商业贿赂”的防控应对措施

1.加强制度执行,规范财务管理

媒体披露许多大型跨国企业在送礼上有“春花秋月”的规定,即春夏季节送鲜花水果,秋冬季节送月饼等传统礼品,超过这个范畴的都有严格的审批程序,但是在实际经济交流过程中,由于对销售人员的管理制度执行不好,单靠财务规定并不能有效规范销售人员的送礼行为,企业可以根据其自身情况和行业特点,对公务接待、商务馈赠、中介佣金、费用标准、结算标准等作出专门的规定及纠错惩处措施,并且强化执行力度。

2.加强教育培训,提高工作人员的敏感度

由于我国现行法律规定存在模糊和争议,对很多行为是否构成法律意义上的“商业贿赂”,一般的财务、销售人员并不能轻易判断,也正是由于这种模糊和争议,造成承担具体工作的工作人员处在“风口浪尖”而不自知,企业应当在日常的工作中加强这方面的培训,区别常规的“商务馈赠”、“捆绑销售”、“商业赞助”“折扣”和“商业贿赂”之间的界限,在经济活动中,提升敏感度,加强研判,从而避免陷入违法而不自知的险境。

四、结语

“商业贿赂”现行规定受到较多诟病,在行政执法中,各地执法机关对其内涵理解、构成要件有不同理解,造成的执法尺度不一的情况较为突出,需要针对这些问题尽快通过立法来提高打击商业贿赂的有效性和准确性,也使经营者能够最大化的免于由于执法部门的理解不同进行处罚造成的经济损失和信誉危机。

注:①引用的条文主要来自:

《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》2008年11月20日,最高人民法院、最高人民检察院

《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》

《国家工商行政管理局对苏工商[2000]88号请示的答复》(工商公字〔2000〕第246号)

《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》1996年国家工商行政管理局

《中华人民共和国反不正当竞争法》

《中华人民共和国刑法修正案(九)》

《贪污贿赂司法解释》

 ②案例事实部分表述来自于《葛兰素史克中国贿赂事件商业调查报告》(“中国合规网”发布)以及“中国法院网”等新闻媒体。