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刘纭韬:对实际施工人法律概念内涵和外延的探析

发布日期:2018-04-16

在建筑工程法律纠纷领域中常常会涉及到一个特殊的主体名词:“实际施工人”。但就“实际施工人”的法律概念,无论是实务还是理论界都没有一个明确的定论。而“实际施工人”的认定对“工程款的索要主体是否适格”、“施工人员与施工单位究竟有何关系”等问题的研判都至关重要,基于上述缘由,本文试图对“实际施工人”法律概念内涵和外延进行探析,进而对“实际施工人”法律概念进行概括。

一、实际施工人法律名词的由来

“实际施工人”这个建筑领域的专业法律名词最早出现在最高院2004年9月29日通过的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解释》)中。在《解释》的第一条第二款、第四条、第二十五条和第二十六条中提出了“实际施工人”这个名词,并对“实际施工人”签订的合同效力的认定、工程质量的责任负担及工程款的追索等进行了规定。

虽然出现了“实际施工人”的法律名词,但在《解释》中并未对“实际施工人”进行专门的文义解释,只是在第一条第二款和第四条中有写道:“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”,“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”。这两个条文都在“实际施工人”前加了一个定语“没有资质的”,这似乎要表达出“实际施工人”的一些特质,但也正因这“没有资质的”的定语,又让各界对“实际施工人”的概念更加模糊。

由于没有正式的名词解释,“实际施工人”的出现引发了对诸如“施工人”和“实际施工人”的区别、“实际施工人”是有资质还是没有资质的施工人、“实际施工人”是不是就是农民工、“实际施工人”包不包含自然人等等问题的探讨。

二、实际施工人法律概念认定的争论

 笔者梳理了“实际施工人”出现以来,对其法律概念认定有过的几种主要观点。第一种观点是:“实际施工人”是指实际参与到建设工程施工过程中的自然人、法人或其他组织;第二种观点是:“实际施工人”是指工程施工过程中的农民工或者包工头;第三种观点是:承包人将工程转包或违法分包给第三人,第三人就是“实际施工人”;第四种观点是:“‘实际施工人’与总承包人、分包人并列的,在概念的内涵上不应当与总承包人、分包人概念重复,而是指转包和违法分包的承包人,为了区别《合同法》规定的合法的施工人本条使用了‘实际施工人’的表述方式。”第五种观点是:“实际施工人是指在挂靠人借用别挂靠人相应资质的情况下与发包人存在书面合同或事实权利义务关系的,实际参与施工活动的自然人、法人或其他组织;”第六种观点是:“实际施工人指的是非法转包、违法分包以及借用他人的资质和名义签订的无效建设工程施工合同的承包人。”

 前两种观点体现了“实际施工人”中“实际施工”的行为;后四种观点则认为“实际施工人”是没有资质的“施工人”,突出了“实际施工人”是违法施工的特点。

三、实际施工人法律概念的内涵

最高人民法院的法官冯小光在《解释》公布后不久,在一期刊上发文写道:“最高人民法院做出这个司法解释主要是基于以下两个方面的考虑:一是为了给国家关于清理工程拖欠款和农民工工资重大部署的实施提供司法保障。二是为了解决法律的具体适用问题。”这也直接揭示了《解释》出台的原意,而《解释》中新出现的名词“实际施工人”无疑也应当是以此为出发点而创设的。

“实际施工人存在的合理性在于现实的需要、政策的倾斜” 2004年《解释》出台,与我国建筑行业发展的现实状况密切相关,随着城市化建设飞速推进,大量工程建设项目需求增长,施工企业及队伍随之大量增加,由此所造成的管理混乱,挂靠严重的问题也凸显出来。在具体施工过程中,包工头带领农民工参加施工的情况普遍存在,因管理不规范等原因导致许多包工头难以得到结算款项、农民工也不能拿到自己的工资,进而屡屡出现农民工上访和群访的事件,造成社会不稳定因素增加,政府部门维稳压力增大。

一方面是农民工拿不到工资就马上去找政府,对社会秩序的稳定造成影响;另一方面是我国法律对此规定的缺乏。前建设部副部长黄卫2004年在接受采访时就谈到:“造成拖欠农民工工资的主要问题是建设单位大量拖欠工程款。现行的法律法规对拖欠工程款支付的行为缺乏处罚条款,难以有效制约拖欠行为。”针对该问题,在《解释》的第二十六条,对“实际施工人”如何通过法律途径主张工程款进行了明确规定。

从内涵上看,“实际施工人”出现的重要意义是便于追索工程款以解决农民工的工资,但是否就可以认为“实际施工人”就是农民工个体呢?笔者认为仅从增强诉讼效率和节约诉讼资源的角度来考虑,“实际施工人”就不应当是农民工个体。

四、实际施工人法律概念的外延

    就“实际施工人”法律概念,笔者认为仅以法律制定的内涵作为依据,不足以概括。笔者对“实际施工人”法律概念在审判实践中的运用进行了一个数据整理,通过统计并简要分析了成都市武侯区人民法院和成都市中级人民法院有关“实际施工人”的判决书。首先是成都市武侯区人民法院在网上公布出来的(2014年——2017年)在建筑工程纠纷类案件中认定了实际施工。

笔者发现,在这31份判决书中:自然人挂靠企业,借用资质投标施工,而自然人被认定为实际施工人的案件有8件,占所统计案件比例的25.8%;企业将承包工程分包给自然人,自然人被认定为实际施工人的案件有10件,占所统计案件比例的32.3%;企业将承包工程转包给自然人和无资质法人的案件,自然人和无资质法人被认定为实际施工人的案件有5件,占所统计案件比例的16.1%;自然人将工程转包给自然人,接受转包的自然人为实际施工人的案件有2件,占所统计案件比例的6.45%;企业将工程直接发包给自然人,认定自然人为实际施工人的案件有2件,占所统计案件比例的6.45%;班组长与自然人签订施工协议,班组长被认定为实际施工人的案件有1件,占所统计案件比例的3.23%;有资质的实际施工企业被称为实际施工人的案件有1件,占所统计案件比例的3.23%;因涉案钢结构工程未经行政部门批准,违反规定而使合同无效,认定合同乙方(施工企业)为实际施工人的案件有1件,占所统计案件比例的3.23%;企业组织班组进场施工,班组长是实际施工人的案件有1件,占所统计案件比例的3.23%。

从所统计的武侯区法院无规律发布的案件判决书对各类“实际施工人”认定所占比例来看,因违法分包、非法挂靠、违法转包而获得工程施工机会的施工人被认定为“实际施工人”的比例占据统计案件比例的74.2%。而就所统计的判例来看,也发现了一些对“实际施工人”法律概念适用的特例,例如:合格的施工主体,因工程合同签订违反法律规定而无效,被认定为“实际施工人”;企业组织班组长进场施工,班组长被认定为“实际施工人”;当然判决书中也有将有资质的实际施工企业认定为实际施工人的判例。

笔者用同样的方法对成都市中级人民法院所公布于网上的有关实际施工人的判决书(2015年—2016年)进行了一个统计(见下表)。

从统计的结果中看,通过挂靠企业、违法转包、违法分包而获得施工机会的施工人仍然是被认定为实际施工人最主要的情形;从判决书中看,还新出现了因未经发包人允许而擅自分包工程,导致合同无效后,实际施工企业被认定为实际施工人的案例;也有企业组织班组进场施工,班组长被认定是实际施工人以及实际施工企业直接被认定为实际施工人的案例。

在研究成都市中级人民法院发布的判决书中,笔者也发现成都市中院对实际施工人的认定更加细化;如在(2015)年成民终字第1192号案中:上诉人甲公司(工程承包方),认为涉案工程除自己公司参与施工外不存在其他实际施工人,自己对诉争工程实际投入了包括采购和工资发放等的资金;但成都中院在查明的事实中写到:“上诉人没有对涉案工程投入人力、物力进行施工的任何证据,上诉人指定账户也没有收到来自分包工程的企业支付的任何工程款,也不能提供与工程分包企业之间的结算单据,而一名以上诉人名义参与涉案工程各项事务的自然人有投入人力、物力、财力的完备资料,根据该自然人所提交的材料,成都中院认为其符合挂靠的构成要件,因此认为该工程存在实际施工人,即该自然人;并认定该自然人和甲公司是挂靠关系;”在(2015)成民终字第5357号案中,上诉人甲公司主张自己是涉案工程的实际施工人,并递交了《项目管理合同书》、《采购合同》、销售清单、材料款等证据;成都中院在审查后认为:“上诉人甲公司主张自己是涉案工程的实际施工人,应针对是否与乙公司、丙公司签订有书面合同或是否与乙公司、丙公司存在事实合同关系以及签订的合同是否实际进行了履行等承担相应举证责任。《项目管理合同书》,能够证明双方建立了合同关系,但甲公司对于实际履行了该《项目管理合同书》的相应举证责任并未完成,包括甲公司对工程的施工组织实施、施工人员的工作安排、施工资金的具体使用情况等。甲公司在本案中提交的证据并不足以证明其就是实际施工人。” 从上述案例可以看出,成都中院在认定实际施工人时对实际施工人是否实际参与施工,是否实际投入人力、物力、财力认定的比较严格。而对于一个涉案工程是否只能有一个实际施工人的争论,在2014年的一份判决书中出现了一个涉案工程认定了两个实际施工人的案例,在(2014)成民再终字第94号案中:自然人挂靠企业承包工程,并将工程中的水电安装工程分包给了另一名自然人,成都中院认定在本案中两自然人均为实际施工人。

通过对成都市中级人民法院和成都市武侯区人民法院所发布的含有“实际施工人”主题词的部分年份判决书的统计比对发现,上、下两级法院对实际施工人的认定有如下相同点:第一、实际施工人获得的施工机会所订立的合同或形成的事实合同是无效的;第二、实际施工人获得实际施工机会的主要方式是通过挂靠、违法分包、违法转包;第三、实际施工人对工程都实际参与了施工,并对涉案工程拥有实际的控制权、管理权和收益权。当然上、下两级法院在具体认定上也有一定的差异,正如前文所说:中级人民法院对实际施工人的认定更加细化,对施工人是否实际投入了人力、物力、财力参与到工程的实际施工中作为认定其是否是实际施工人的重要考量标准。

虽然两级法院都有将有资质的实际施工企业认作实际施工人的案例,但从数量看来都不是认定实际施工人的常态,且所涉及的案例都没有运用实际施工人在《解释》中所关联的法条,因此笔者认为,应将施工人施工的非法性作为认定其是否是实际施工人的要件常态;而将合法施工作为认定其为实际施工人的一个例外。

五、对实际施工人法律概念的概括

通过对“实际施工人”法律概念内涵和外延的简要探析,笔者有如下思考和论证:首先,笔者认为“实际施工人”是不具有能够对涉案工程进行施工的资格的“施工人”,且不论其是以何种方式取得的施工机会;其次,“实际施工人”包括自然人、法人和其他组织;再次,“实际施工人”所订立的建设施工合同是无效的;再次,劳务分包工程和专业分包工程中都存在“实际施工人”的认定;最后,无论经历多少次转包或分包,对“实际施工人”的认定都应是其对相应的涉案工程进行了实际施工,即对工程投入了人力、物力、财力,并具有实际意义上的控制权、管理权和收益权。

综上所述,笔者认为“实际施工人”是指:没有施工资质的或虽有施工资质但与发包人或承包人形成的书面施工合同或事实施工合同是无效的,且对涉案工程进行了实际施工并投入了人力、物力、财力,对涉案工程具有实际意义上的控制权、管理权和收益权的自然人、法人或其他组织,其中自然人应是以施工队伍(如班组等)为整体作为认定,而非农民工等自然人个体。