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张永、朱晓萌:执行程序中抵销权行使有关问题的探讨

发布日期:2018-05-30


抵销制度是民法中债法制度的重要组成部分,是债消灭的一个重要原因。通过抵销,当事人双方可以不必履行各自的债务,而直接使债务得到清偿。抵销权的行使具有十分重要的意义,对当事人来讲,掌握了主动权,有利于节省相互给付的时间、精力和费用。对国家来讲,简化了纠纷解决程序、减少诉累并节约了大量的社会诉讼成本。

我国《合同法》第九十九条、第一百条对抵销权做了简单概括的规定。但是相对发达国家抵销权制度,我国抵销权制度由于立法相对比较零散且未对抵销权如何行使及适用的诉讼阶段作出明确规定等问题,不利于当事人有效行使抵销权,尤其是执行程序中。

本文通过研究抵销权的定义、适用条件、功能及价值,探讨执行程序中能否行使抵销权以及如何行使抵销权,以期更好地保护债权人的合法权益。

一、抵销权的定义与适用条件

《合同法》第九十九条规定:“当事人互负到期债务,该债务的标的物种类、品质相同的,任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销,但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。”可见,抵销权的适用条件有:

1.当事人双方互负债务,要求双方的债权债务均是合法有效的。

2.标的物的种类、品质相同,抵销的功能之一在于节约交易费用,免去不必要的交易行为。正因为要求标的物种类、品质相同,故在实践中,抵销通常在金钱债务中适用较多。

3.双方的债务已届清偿期,但当事人自愿放弃期前利益且对对方无害的,也应允许抵销。因此,一般仅要求主动债权已届清偿期。

4.均不属于不能抵销的债务。根据《合同法》第九十九条的规定,不能抵销的债务包括依照法律规定不得抵销和按照合同性质不得抵销两种情形。

依照法律规定不得抵销的情形有:(1)根据《民事诉讼法》第二百四十三条规定,当事人不得将债务人的生活必须费用用以抵销债务;(2)故意实施侵权行为的债务人,不得主张抵销侵权损害赔偿之债;(3)《合同法司法解释(二)》第二十三条规定,可以依照《合同法》第九十九条的规定抵销的,当事人若约定不得抵销,人民法院可以支持;(4)《最高院关于破产债权能否与未到位的注册资金抵销的问题的复函》(法函<1995>32号)确认:为保护其他债权人的合法权益,破产债权不得与未到位的注册资金抵销等。

按照合同性质不得抵销的情形有:(1)必须履行的债务不得抵销:如应支付给下岗工人的生活保障金不得用以抵销工人欠企业的债务;(2)约定向第三人支付的债务,第三人请求债务人履行时,债务人不得以自己对于债权人享有债权而主张抵销;(3)具有特定人身性质或依赖特定技能完成的债务不得抵销等。

值得注意的是,抵销还不得附条件或附期限。条件不成就时,不能实际享有,而条件有可能不成就。同理,期限尚未到来时也并未存在,将效力不确定的债权抵销,可能损害一方当事人的权利。

因此,只有当事人双方的互负债务满足以上条件,不存在法律、法规禁止的情形,才能主张抵销。

二、抵销权的功能与价值研究

抵销具有便利性、清偿性、担保性、优先性的功能及价值。

(一)抵销的便利性

即抵销可简化手续、便利当事人,从而有效地减少债之纠纷,便捷地解决债之流转中复杂程序的困扰,有利于交易安全,也极大地减少了诉累。

(二)抵销的清偿性

即当事人双方可以不必履行各自的债务,而直接使债务得到清偿。合同本来的目的是双方当事人利益的实现,债务一经履行,债权即消灭,清偿为合同权利义务终止的原因。但抵销并未按照合同的约定实现债权的目的,是通过抵销使双方当事人的债权在对等额度内归于消灭,类似于清偿,故具有清偿功能。

(三)抵销权的担保性和优先性

抵销作为债的消灭原因,其首要功能是消灭双方之债。一旦抵销权人抵销的意思表示到达抵销相对人,受抵销的两债即绝对消灭,债务人、连带债务人、担保人都得以抵销为由对抗债权人之清偿主张。除了节约成本提高效率,抵销的另一个作用在于保证互负债权债务的双方公平地受偿。如果一方债务人为履行债务进行了全部的给付,而允许对方债务人只进行部分给付,对该履行的债务人是不公平的。可见,抵销制度是为了防止债务人清偿债务后的不利地位而特许抵销适状时消灭债务,理论上可理解为一种自助行为。通过行使抵销权,可以立即实现自己的债权并使自己免于给付,而不需承受债务人不履行带来的诉讼成本损失和债权实现的风险,使债权人的债权得到便捷和安全的保障。因此,抵销权在客观上体现了担保债权实现的作用。这种实现债的功能在一定程度上获得了对抗第三人请求的特性,即抵销权获得了优先性,优先于抵销相对人(即被动债权人)的其他债权人受偿。

抵销权担保功能的最典型体现是《企业破产法》第四十条的规定:“债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的,可以向管理人主张抵销。”破产程序中对抵销权的承认,使抵销权的担保功能得到了最突出的彰显,抵销权人在其债权实现上获得了优于其他无担保债权人的地位,甚至获得了比有担保的债权人更有利的保障。  

虽然《民法通则》、《合同法》未对抵销权的优先性进行明确规定,但根据上述法理的阐述以及思考抵销制度的立法本意,并参考《企业破产法》对抵销权的规定,笔者认为,在民事执行程序中,也应保障抵销权优先性的实现,以便保证互负债权债务的双方公平地受偿。

三、当事人在执行程序中能否行使抵销权

对于执行程序中是否允许被执行人行使抵销权的问题,从执行程序的目的与抵销权的性质来看,执行程序是通过公权途径实现生效法律文书确定义务的程序,以实现当事人的合法权利为目的,但执行程序中并不当然排除私权的介入和行使,比如执行和解、放弃权利甚至撤回申请等。抵销权是当事人之间消灭债权债务的一种手段,是债务消灭的法定方式之一。由于《合同法》第九十九条并未明确规定行使抵销权的明确时间期限,并且目前尚无法律、法规及规范性文件明文禁止当事人在执行程序中主张抵销权。因此,依据执行程序的目的、抵销权的性质以及“法无禁止即自由”的民法基本原则,执行程序中应当允许被执行人行使抵销权。

从抵销权设立的目的来分析,抵销是为了减少相互给付环节,让当事人之间的债权债务得到快速、公平的清偿,只要当事人的抵销主张符合《合同法》第九十九条的规定,且执行机构对该主张进行了必要的审查,则可以进行抵销。这体现了“效率优先,兼顾公平”的原则,对提高执行效率、减少当事人的诉累具有重要意义。

四、抵销权行使的方式及相关问题的认定

《合同法》第九十九条第二款规定:“当事人主张抵销的,应当通知对方。通知自到达对方时生效。”

从抵销权的性质上来讲它是一种意定形成权,即其行使是一种单方法律行为,当主张抵销权人的意思表示以通知形式到达对方时,抵销即生效,当事人互负的债务即告消灭。

(一)关于通知的方式

由于《合同法》第九十九条并未规定通知的具体形式,因此,在法律没有明确禁止性规定的情况下,口头通知与书面通知均可,若法律和行政法规有特别规定的,应当遵照其规定。

(二)关于通知的到达的认定

一般来说,主张抵销权人应当使用合理、适当、慎重的方式通知抵销相对人,常见的有电话通知、电子邮件通知、邮寄书面抵销通知等,这类方式的“到达”认定简单,不易产生歧义,在此不予赘述。

然而,当抵销相对人下落不明时,如何认定通知到达以及能否通过向法院主张抵销权达到通知的目的,对抵销权的行使具有重要意义。

上文已论述了抵销权具有形成权的性质,即抵销权属于主张抵销权的当事人的单方法律行为,并不要求当事人双方进行合意,也不要求经过对方当事人同意,只要主张抵销的主动债权符合《合同法》的相关规定,不属于不得抵销的情形,抵销通知以合理方式作出并经过一定时间或经公权机关审定应视为送达,抵销应生效。因此,抵销相对人下落不明并不必然导致抵销通知的到达不成立,只要抵销权人提供足够证据证明已履行通知义务即可,否则,就相当于直接剥夺了抵销权人在被抵销人下落不明状态下的抵销权。据此,笔者认为,在法院执行程序中,当主张抵销权的申请执行人向执行法院主张抵销,提交行使抵销权的书面请求和说明,也应当视为履行了合理的通知义务。法院在厘清双方法律关系,对双方互负债务确已到期且不存在法律禁止的不能抵销的情形等审查无误后,应当确认抵销权人的抵销债权已行使。

在上述情形中,法院能否以抵销权人的抵销行为会损害被抵销人的其他债权人利益而对抵销权人的抵销权不予确认呢?笔者认为答案是否定的。因为,根据以上分析,抵销权的优先性是毋庸置疑的,也即,如果被抵销人没有下落不明,抵销权人可直接行使抵销权,被抵销人的其他债权人当然不能要求参与对被抵销人对抵销权人的债权进行分配,根本谈不上部分抵销权人的抵销权行使损害了其他债权人利益;而从理论上讲,无论是抵销权人还是其他债权人的实体财产权益都不应当与其共同债务人(即被抵销人)是否下落不明有关,否则,被抵销人的部分债权人会因为被抵销人的下落不明而获得“额外的利益”,而另一部分债权人会因此受到“额外的损失”,这显然是没有道理且极不公平的。

综上所述,我国对抵销权的规定主要见于《合同法》和《企业破产法》中,但这些条文均采用比较原则性的规定确认了抵销权消灭债的效力以及行使的条件,但对于抵销权制度的优先性以及在民事诉讼程序中如何应用,并没有明确的相关规定。而立法的完善需要一定的时间,因此,建议执行法院在诉讼程序中,在遵循现有法律规定的同时,充分考虑案件的特殊性,参考抵销权在《企业破产法》中的优先性兼顾效率与公平,科学、灵活地认定抵销权主张,保证互负债务的当事人得到公平的清偿。