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利用他人的特许经营权投资合作的风险

发布日期:2012-09-07

 

高级合伙人 蔡伟

      笔者遇到这样一个案例,就是一方拥有经政府特许的经营权,与另一家公司共同投资建设该项目,但建设该项目的一切活动只能以一方的名义进行,另一方出钱却没有名份。现就将该案例介绍并作分析。

      甲公司具有环保项目的资质,并且争取到了一个环保项目的建设经营权,而且是BOT模式的特许经营权(BOT模式是基础设施项目建设方面的专业术语,指投资者出资建设一个项目设施,并在一个确定的期限以内经营,到期后无偿将项目设施移交给政府)。甲公司邀请乙公司平等投资建设该项目。项目建以后成,双方合作出现一些问题,乙公司就请律师分析。

      律师分析后认为,该项目的合作具有先天性的缺陷:1、项目属于特许经营权,是政府授予才享有,乙公司的投资始终得不到政府的认可和支持;2、项目的土地、建筑都是甲公司的名义(也只能是甲公司的名义)进行,乙公司无法取得物权;3、项目成立了一个管理公司,但项目的财产也没有进入管理公司,乙公司的投资也不能通过项目管理公司的股权得到保护。

      因此,律师指出,乙公司的投资权益仅仅靠与甲公司之间的投资协议确认,属于具有相对性的债权,无法对抗第三人。一旦甲公司不守诚信,乙方的投资权、收益权很难得到保障。乙方这种隐名的投资者,在政府的特许权中、在建设经营中都无名五分,地位很尴尬,潜在的风险很大。但是,要解决这些隐患有很难,打官司无纠纷可言,请求政府授予特许经营权又不可能。于是,律师建议乙公司:因为项目管理公司是共同设立的,且甲方与乙方可以交替委派董事长和总经理,可以利用管理公司,通过一些变通手段逐渐将自己的投资权益归入到法律权利。

      具体方式为:1、将项目管理公司逐步转变为项目公司,以项目公司的名义对外处理一切事项,淡化甲公司的特许经营权;2、将项目财产从甲公司名下逐步转移到项目公司名下,这样,乙公司就通过持有股权而享有对项目财产的权益;3、将特许经营收费权转移到项目公司,这样通过项目公司控制了收益权等于乙公司合法控制了收益权。

     经过乙公司一年左右的努力,这几项工作已经全部到位。就现状而言,乙公司通过行使项目公司的股东权,就基本保证了在该项目投资几千万的财产权和收益权,解决了最大的隐患。

      律师建议,公司或个人投资者,在与他人合作投资的时候,若遇到项目需要特定资质或经审批的经营权的时候,若己方不具有资质或经营权,往往会以另一方的名义投资经营,往往会陷入无名无份的尴尬处境。所以,这样的合作投资,一定要谨慎。若可能,最好共同设立一个公司,并以该公司的名义取得资质或审批经营权,这样,己方通过股东身份就享有该合作项目所有合法的权利,一种可以对抗第三人的权利。