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PPP项目投资律师尽职调查

发布日期:2016-11-07

   摘要:成功的PPP项目投资,除做好投标工作、把好合同关外,还需要关注拟投资地方政府的实力和诚信,以及拟投资产业发展前景、饱和度等因素。在PPP项目投资活动中,这些因素一方面具有商务特征,但从一开始,或者最终都要以各种法律关系体现出来,进而深刻地影响项目投资的盈亏成败。因而,从一开始就将这些因素纳入法律框架内进行识别与判断,既是一个商务经验,更是一项法律措施。所以,对PPP项目投资的律师尽职调查是非常必要的。当然,律师尽职调查的内容就是尽可能的囊括这些具有一定影响力的主要因素。
    关键词:PPP项目投资,律师尽职调查

 做好PPP项目投资,前期工作是基础,如律师尽职调查、PPP项目实施方案编制、政府采购中的招标和投标、合同谈判、融资交割等。做好这些工作,PPP项目投资几乎就成功了。当然,重视这些前期工作,不仅仅是参与PPP项目投资角逐的成败结果,而是在PPP项目投资专项法律顾问律师的指导下,积极参与并扎实做好这些复杂而耗时的前期工作的每一步。
    PPP项目投资动辄数千万元、若干亿元,当然属于重大项目投资。就传统项目投资,比如房地产项目投资、矿产资源开发投资、重大股权收购、企业兼并重组等,投资人一般会委托律师开展律师尽职调查。但若干PPP项目投资并没有委托律师开展尽职调查。这一方面是因为社会普遍对PPP项目投资操作和履约风险经验积累不足、风险预估不足,另一方面是官方在主导PPP项目投资全过程,投资人披荆斩棘拿下项目实属不易,其他的实在顾不上。笔者根据PPP专项法律服务经验,试从如下几个方面探讨PPP项目投资律师尽职调查有关问题。
    一、尽职调查内容
    (一)PPP项目投资环境调查
     1、拟投资地方产业情况
    国家和地方产业政策、产业的饱和度、配套产业的发育程度、市场竞争程度和前景等因素的总和,就是拟投资地方产业特征。开展本项尽职调查的目的就是摸清拟投资地方产业特征。这需要开展如下项目的尽职调查:
    国家产业政策
    地方产业政策
    地方产业扶持政策
    拟投资区域相关产业规划布局
    拟投资区域产业发展成熟度
    拟投资区域产业发展饱和度
    拟投资产业市场竞争程度
    配套产业的发育程度和政府规划
    地方政府PPP项目投资实绩等
    律师在做上述尽职调查时,如果有相关可研报告,可以独立地参考或引用,但论述的重点应当是基于相关法律风险的判断和防范。
    2、拟投资地方政府的财政状况
    无论PPP项目一方案两报告编写的如何漂亮,都需要投资人独立的从另一个角度判断地方政府的财政承受能力,并从如下几个方面开展律师尽职调查:
    地方政府地方公共财政收入情况
    地方政府银行借贷债务余额
    地方政府平台公司债券发行情况
    地方政府及其平台公司基金发行情况
    地方政府平台公司信托计划
    地方政府及其平台公司其他主要融资情况
    地方政府主要国企资产构成情况
    地方政府主要国企资产负债率
    地方政府PPP项目(包括BT项目)支付任务等
    通过上述尽职调查,摸清地方政府家底,客观判断地方政府短期及长期内的付费能力,科学选择PPP项目投资规模、付费方式、交易结构等。
    3、拟投资地方政府PPP项目实施情况
    开展本项尽职调查,摸清地方政府对PPP项目投资法律制度的熟悉程度、政府财政的可持续支付能力、地方资源利用率、政府守法守约程度等。具体调查如下内容:
    已经开工PPP项目情况
    已经完成社会资本方采购(招投标)的PPP项目情况
    拟实施的PPP项目情况
    拟投资地方政府PPP项目产业发展趋势
    PPP项目合同履约情况
    PPP项目合同纠纷诉讼情况
    涉及PPP项目合同纠纷判决的强制执行情况等
   (二)PPP项目法律文件调查
    当某PPP项目已经开始采购招标,则该项目主要制度和法律文件已经完成设计并付诸实施。作为社会资本方,需要对项目的操作流程、基础法律文件、项目收费模式、采购文件、评标方案等作准确理解,以形成法律风险的系统判断。社会资本方只有对项目投资法律风险形成系统判断,才能正确把握介入时机和投资方式、投资额度,也才可能争取到更加充分的合同利益。因此,本项尽职调查内容主要包括:
    项目实施机构
    项目可研报告
    项目产出说明
    初步实施方案
    物有所值评价报告
    财政承受能力论证报告
    项目实施方案
    资格预审文件
    采购文件
    响应文件
    签约谈判备忘录
    主要合同文本等。
    本项调查是PPP项目投资律师尽职调查的核心部分,律师应当以更加勤勉谨慎的态度从真实性、合法性、完备性、系统性等方面完成对资料的收集、审查和论证。
前述调查内容也可以作为尽职调查提纲,律师还应根据调查提纲列出详细的调查清单,并严格按调查清单开展调查工作。在开展具体调查工作时可能还需要根据阶段调查情况或初步调查情况补充、修正调查提纲及调查清单,补充收集其他有关资料,或者对某些相关事实进行调查,力求做到律师尽职调查的真实、完备、系统。
    二、撰写尽职调查报告的注意事项
    尽职调查报告是律师尽职调查工作成果,该成果将持续指导和支撑社会资本方的投资方案和争议解决方案。因此,尽职调查报告的撰写应注意以下事项:
   (一)明确调查目的
     就某一个PPP项目开展尽职调查,目的是为了解决该项目投资在法律上是否可行,存在哪些法律风险,法律风险是否可以防范以及防范的方法,法律上不可行的法律障碍以及该法律障碍不可以克服的理由等。尽职调查提纲和清单的拟定、尽职调查报告的撰写都要紧紧围绕前述调查目的。
   (二)对资料的法律论证聚而不散
    基于上述尽职调查目的的复合性,尽职调查所收集的资料纷繁复杂,对这些资料的法律评判结果也会存在矛盾之处。因此,承办律师需要凭借自己丰富的职业经验和敏锐的职业感知能力,根据委托人的陈述以及初步资料,迅速确立一个方向——如该投资在法律上具有可行性,并根据这个初步方向统筹资料排列次序,并对所收集的资料和事实作出法律论证和评价,这些资料和对资料的论证将有序地支撑尽职调查的目的,当这种支撑足够时,资料的收集工作基本完成。律师将对纷繁复杂的资料有条不紊地展开法律论证和评价。随着法律论证和评价工作的不断推进,支撑尽职调查目的的理由和依据,以及所存在的法律风险点就逐一呈现,一个条理清晰、聚而不散、观点明确、论证充分的尽职调查报告就基本形成了。
   (三)叙述与论证紧密结合
    一般来说,对尽调收集的资料的罗列与叙述相对简单,但对这众多资料进行法律论证评价就相对难度较大。一对一的论证繁琐杂乱、观点不明,分段综合论证又容易让观点和资料脱节。解决这个问题的办法还是论点统帅资料,重点问题专门突出。这样有统有分,观点明确而资料不遗漏不冲突。
    为了克服尽职调查报告淹没在资料海洋里的弊病,就一份资料或一类资料,它所体现的法律信息可能有多个,可只对支撑性或否定性法律信息进行综合论证与评价。
   (四)正反资料同等重视
    论证一个法律观点成立当然需要正面资料,但同时也需要解决反面资料不构成实质性障碍或该障碍可以用法律规则解决。因此,在律师尽职调查报告中,对正反资料均应给予同等重视。在重大项目尽职调查报告中,甚至还需要对反面资料给予更加谨慎的注意,将该反面资料所隐藏的法律风险以及该风险的法律防范问题,纳入整个报告体系中进行论证和处理 ,因此得出的结论更加具有实践性。
   (五)收集资料和撰写尽调报告同步进行
    在律师尽职调查工作中,资料和观点始终是互相影响,离开观点难以完善收集资料的清单,脱离具体资料难以及时地判断观点的合法律性。尽职调查报告的形成过程也一定程度地存在肯定否定的不断反复。
    为更加准确及时地判断所收集资料的法律价值,及时调查该资料的关联事实,尽快形成调查报告的基本法律观点,并高效率统筹下一步调查工作,可以将收集资料和撰写尽调报告两项工作同步进行,互相推动,将调查与补充调查合并进行,提高工作效率和报告质量。
    结语:不同的PPP项目,律师尽职调查方向与内容均各有侧重,律师应根据不同项目拟定具体的尽职调查提纲与调查清单,围绕真实性、合法性、完备性、系统性开展调查收集资料和调查报告撰写工作,形成高质量的尽职调查报告。